銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪是否存在未遂形態(tài)

來源：尚標(biāo)    發(fā)布時(shí)間：2016-11-14 06:01:00　　瀏覽：3950

一、概述：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(刑法第214條)，是指違反商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的行為。

我國《刑法》第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同時(shí)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額在5萬元以上的，屬于該條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于該規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

(一)客體

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪侵犯的客體，是他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)以及國家商標(biāo)的管理秩序。

但是更值得關(guān)注的則是本罪的對象——假冒注冊商標(biāo)的商品。此時(shí)要討論的是，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的對象是否要和《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪的對象保持一致。按照犯罪形態(tài)來看，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪這兩個(gè)罪的客觀行為是一種共犯的關(guān)系，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的設(shè)置來自于假冒注冊商標(biāo)罪，只是因?yàn)槲覈缎谭ā返囊?guī)定，把這本應(yīng)該作為一罪來處斷的犯罪分割成了兩罪而不以一罪論。于是，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的對象和假冒注冊商標(biāo)罪的對象保持了一致性。

作為本罪對象的假冒注冊商標(biāo)的商品，還有一個(gè)需要解決的問題是，被假冒的注冊商標(biāo)要被假冒到何種程度才算是符合刑法標(biāo)準(zhǔn)。理論界關(guān)于這個(gè)問題曾經(jīng)有過爭論，觀點(diǎn)各異。最后，還是司法解釋給了我們一個(gè)確切的結(jié)論：“刑法第213條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?！边@就意味著假冒注冊商標(biāo)罪中只有在同一商品使用相同注冊商標(biāo)的行為才構(gòu)成犯罪，換一句話就是說如果是在同一商品上使用近似的注冊商標(biāo)、在類似商品上使用相同注冊商標(biāo)以及在類似商品上使用近似注冊商標(biāo)的這三種行為都是作為民事侵權(quán)行為來處理。而這些規(guī)定，同樣適用于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的犯罪對象。

(二)客觀方面

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的客觀方面指行為人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，并且銷售金額較大的行為。

銷售是指將假冒注冊商標(biāo)的商品的所有權(quán)通過有償?shù)男问匠鲎尳o他人。商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移及轉(zhuǎn)移的有償性是銷售這個(gè)行為的本質(zhì)特點(diǎn)。銷售行為包括批發(fā)、零售、代銷等各種形式，一般來說要求同時(shí)具有買進(jìn)和賣出兩個(gè)行為。但是在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中，單純買進(jìn)假冒注冊商標(biāo)的商品的行為并不按照本罪來處理，也就是說本罪偏重于處罰賣出假冒注冊商標(biāo)商品的這個(gè)行為。關(guān)于這點(diǎn)和其他犯罪的確有所不同，在毒品犯罪中只要有買進(jìn)毒品這個(gè)行為就能夠成販賣毒品罪，而不論是否有賣出行為。

關(guān)于售出行為，有幾個(gè)問題需要解決。一，銷售行為的完成到底是指貨物售出還是以貨款收入作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?理論上一般認(rèn)為，銷售行為的完成是行為人已經(jīng)將假冒注冊商標(biāo)的商品銷售出去，而且實(shí)際所獲的銷售金額達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額較大的程度。正如我們所知，理論上通常都是假設(shè)的一種理想狀態(tài)，而現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜多變的，很多時(shí)候根本達(dá)不到這種理想的一手交錢一手交貨，貨物的所有權(quán)和貨幣的所有權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移的情況，大多數(shù)的情況是可能貨物已經(jīng)交付但是還沒有付款。所以這個(gè)時(shí)候以貨物交付作為售出，還是要等到權(quán)利實(shí)現(xiàn)才是真正意義上銷售行為的完成，就顯得有探討的價(jià)值了。按照民法上的解釋，我們一般還是以貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也就是貨物轉(zhuǎn)移作為銷售行為的完成，而不是以權(quán)利實(shí)現(xiàn)為準(zhǔn)。第二，用假冒注冊商標(biāo)的商品償付他人債務(wù)的抵債行為是否能夠構(gòu)成銷售行為。要解決這一問題，我們一步要考慮的是，是否要將銷售行為的發(fā)生領(lǐng)域僅僅限定在商品流通過程中。按照人們通常的理解，銷售行為一般發(fā)生在商品的流通領(lǐng)域。由于銷售行為在本質(zhì)上具有有償轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的特點(diǎn)，也就是說銷售行為本質(zhì)上來看就是一種有償交易行為。而《刑法》第214條僅規(guī)定本罪的行為為“銷售”更是一種有力的說明，用假冒注冊商標(biāo)的商品的抵債行為因?yàn)槭且环N有支付對價(jià)的行為，自然可以作為有償交易行為歸入到銷售行為的范疇中。在刑法解釋并沒有十分明確銷售的最終定義之前，我們將本罪中的“銷售”行為作廣義的理解，適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍還是一種比較正確的做法，因?yàn)檫@更加有利于保護(hù)法益。如果我們僅將本罪中銷售行為的發(fā)生領(lǐng)域限定在商品流通過程中，那么將會(huì)是對用假冒注冊商標(biāo)的商品這種抵債行為的坐視不管，這顯然不利于全面、充分發(fā)揮《刑法》第214條規(guī)定對他人合法擁有的注冊商標(biāo)權(quán)的有效保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)將用假冒注冊商標(biāo)的商品支付債務(wù)的行為認(rèn)定為本罪中的銷售行為。

關(guān)于銷售行為的最后一個(gè)問題是，在商家商品促銷中附贈(zèng)的商品如果是假冒注冊商標(biāo)的商品是否也能作為銷售行為認(rèn)定?附贈(zèng)的假冒注冊商標(biāo)的商品其實(shí)主要是依附在主商品之上，這種廣告式的贈(zèng)送行為并沒有要求消費(fèi)者做出其他有對價(jià)的付出，可以說是為了擴(kuò)大商品的知名度而進(jìn)行的不附加任何條件的贈(zèng)送行為。這和一般的搭售行為是不同的，如果是搭售行為自然可以作為銷售行為來認(rèn)定，但是這種不需要支付對價(jià)的附贈(zèng)行為不可以成為本罪所要求的銷售行為，因此也就不構(gòu)成此罪。

(三)主體要件

本罪的主體要件為一般主體。自然人和單位均能構(gòu)成本罪的主體。就自然人而言，只要行為人達(dá)到了刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了故意銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的，就可構(gòu)成。單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

(四)主觀要件

本罪在主觀方面只能表現(xiàn)為故意，即明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，而故意銷售給他人。過失不能構(gòu)成本罪。對“明知”的范圍不能要求過于狹窄，“明知”并不等于“確知”，只要行為人應(yīng)該知道所銷售商品是假貨即可。這是由于假冒注冊商標(biāo)的商品的流通是處于非法狀態(tài)，經(jīng)營者在交易時(shí)往往是心領(lǐng)神會(huì)，無須挑明，另外還可避免有些不法分子借口不知是假冒注冊商標(biāo)的商品而逃避法律制裁。司法實(shí)踐中認(rèn)定“明知”的標(biāo)準(zhǔn)主要是，(1) 有證據(jù)證明行為人曾被告知銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的;(2) 銷售商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量明顯低于市場上被假冒的注冊商標(biāo)商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量;(3) 根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識，能夠知道自已銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品。

二、觀點(diǎn)：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂形態(tài)存在與否

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是否存在未遂的形態(tài)在理論上是有爭議的，其中以下三種觀點(diǎn)最具代表性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不存在未遂形態(tài)，理由是“銷售金額在5萬元以上”這一罪狀系本罪構(gòu)成要件，不符合這一要件的，不構(gòu)成本罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》規(guī)定該罪的犯罪數(shù)額為5萬元不僅是對犯罪結(jié)果的要求，更是對達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的危害程度的要求。第二種觀點(diǎn)承認(rèn)本罪存在未遂形態(tài)，但認(rèn)為本罪行為人主觀上具有銷售假冒注冊商標(biāo)商品的意圖，客觀上已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者將要實(shí)施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，即使實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪(未遂)。第三種觀點(diǎn)則對此持肯定態(tài)度，認(rèn)為銷售行為未完成，但通過其購進(jìn)的貨物價(jià)值以及已銷售的部分金額可以確定行為人可能得到的銷售金額，并進(jìn)而成立本罪的未遂。

剖析一：本文認(rèn)為一種觀點(diǎn)誤解了銷售金額的概念，從實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了銷售金額包括對尚未銷售商品的貨值金額的認(rèn)定。根據(jù)《解釋》第9條的規(guī)定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。這意味著司法解釋已明確了本罪計(jì)算銷售金額時(shí)包括了尚未銷售的部分。因此，僅根據(jù)未達(dá)到實(shí)際已銷售的金額標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，顯然背離了該司法解釋所確定的內(nèi)容。

剖析二：第二種觀點(diǎn)以銷售金額未達(dá)到本罪既遂所要求的標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定為未遂顯然模糊了犯罪未遂的含義。本罪以銷售金額人民幣5萬元作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，一旦銷售金額不足5萬元，同時(shí)與尚未銷售的商品的貨值金額累加不足15萬元的，則不構(gòu)成本罪，而不符合該觀點(diǎn)中“實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪”的結(jié)論。

本文贊同第三種觀點(diǎn)。就故意犯罪的停止形態(tài)而言，按其行為最后停頓時(shí)犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：其一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪的既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進(jìn)行到底、行為人的行為已經(jīng)完全符合《刑法》分則中所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。其二是犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于主觀或者客觀方面的原因中途停止下來，行為人的行為沒有達(dá)到某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。在犯罪未完成形態(tài)這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或與犯罪是否實(shí)際著手等不同情況，進(jìn)一步再區(qū)分為犯罪的預(yù)備、未遂和中止三種形態(tài)。從我國《刑法》規(guī)定的實(shí)際情形來看，《刑法》分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，一般都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的，如果以犯罪的成立為標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》一般都會(huì)在條文中相應(yīng)列出。如認(rèn)為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪只有既遂形態(tài)，而全然不顧犯罪行為并未實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果并未發(fā)生等情況，則未免打擊面過大，更無法體現(xiàn)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

理解：《意見》第8條第1款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰：一是假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的;二是假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。該條文亦表達(dá)了在認(rèn)定犯罪著手行為時(shí)應(yīng)對“銷售”作縱向廣義理解。

此外，《意見》第8條第1款還闡述了在判斷犯罪結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，應(yīng)對“銷售”作縱向狹義理解的結(jié)論，以避免尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導(dǎo)致對犯罪停止形態(tài)的誤判。其明確規(guī)定了，只要商品尚未銷售或部分銷售但未達(dá)到銷售金額數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪未遂論。就社會(huì)危害性而言，司法者一般均會(huì)將未售出的商品依法扣押并銷毀，防止其流入市場造成魚目混珠，以有效防止商標(biāo)被非法濫用而導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值受損的危害后果。如對此類尚未售出商品的犯罪行為認(rèn)為是犯罪既遂，則顯然無法體現(xiàn)行為、社會(huì)危害性與刑事責(zé)任之間的平衡。

可以說，《意見》的頒布，對本罪是否存在未遂形態(tài)的爭議起到了定分止?fàn)幍淖饔茫矠樗痉▽?shí)踐認(rèn)定本罪的未遂提供了理論依據(jù)。

三、判斷：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)

對于如何判斷本罪的未遂形態(tài)問題仍值得討論。《刑法》第23條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在具體判斷本罪的犯罪停止形態(tài)時(shí)，需對是否已經(jīng)著手以及犯罪結(jié)果是否發(fā)生進(jìn)行辨析，以與犯罪預(yù)備和犯罪既遂相區(qū)別。對此，必須將“銷售”的概念予以厘清。從橫向角度作廣義理解，“銷售”包括零售、批發(fā)、代銷、販賣、市場銷售、內(nèi)部銷售等以任何方式將假冒他人注冊商標(biāo)的商品有償轉(zhuǎn)讓的行為，而不包括無償贈(zèng)送、拋棄、購買自用。從縱向視角作廣義理解，其又包括進(jìn)貨、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、出售、盤點(diǎn)、整理、結(jié)算等多個(gè)行為。筆者認(rèn)為，在本罪具體判斷犯罪著手及犯罪的結(jié)果發(fā)生等問題時(shí)，從橫向角度對“銷售”統(tǒng)一作廣義理解，已基本無爭議，但從縱向角度應(yīng)如何理解，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況作具體判斷。

一，對于本罪而言，著手實(shí)施犯罪，是認(rèn)定未遂首先要判斷的要素。然而在實(shí)踐中如何看待已著手實(shí)施“銷售”的行為，較難把握，理論上也存在不同的觀點(diǎn)，主要有廣義說和狹義說之分，區(qū)別主要在于是否把“購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存”等行為看成銷售行為的一部分。如采用狹義說將購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存與銷售行為人為割裂開，最終只能將尚未銷售的狀態(tài)看成犯罪預(yù)備，從而導(dǎo)致本罪犯罪成本過低，無法有效打擊犯罪并保護(hù)合法權(quán)益。因而實(shí)踐中一般采取廣義說，將整個(gè)購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存的行為與銷售行為看成一個(gè)整體，只要行為人實(shí)施了購買、進(jìn)貨或儲(chǔ)存行為，即使未銷售而被工商、質(zhì)檢、公安等有關(guān)部門查獲，亦視為已著手實(shí)施犯罪，只是由于意志以外因素而未得逞。

第二，認(rèn)定本罪未遂需要達(dá)到構(gòu)成犯罪所要求的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。就本罪特征而言，其未遂與既遂有著巨大的社會(huì)危害性差異。本罪的未遂犯往往是購入了大量假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)商品，并處于倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售狀態(tài)，但由于意志以外原因而尚未達(dá)到其成功銷售的目的，對于尚未銷售的商品，司法者一般會(huì)將其依法扣押并銷毀，防止其流入市場而出現(xiàn)魚目混珠的情況，也有效防止了商標(biāo)被非法濫用而導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值受損的危害后果。此外，只有一行為達(dá)到一定的社會(huì)危害性程度才需要以刑法予以調(diào)整。以本罪而言，人民幣5萬元作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是合理的：刑法是最低的道德標(biāo)準(zhǔn)，行為人實(shí)施了一不當(dāng)行為，首先應(yīng)受到道德規(guī)范的調(diào)整，其次是民事、行政法律規(guī)范的調(diào)整，只有達(dá)到了必須要用刑法來調(diào)整時(shí)才有必要作刑法評價(jià)。對于輕微的不當(dāng)行為或者違法行為，由于其造成的社會(huì)危害性相對較小，尚不需以刑法進(jìn)行調(diào)整。因此，本罪如銷售金額數(shù)額未達(dá)到5萬元，同時(shí)與尚未銷售的商品的貨值金額累加也不足15萬元，則應(yīng)認(rèn)定不符合本罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不作為犯罪處理，而非犯罪未遂。

因此，實(shí)踐中對于假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額單獨(dú)或與已銷售金額累計(jì)達(dá)到15萬元以上的，才以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰，與本罪既遂犯5萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有明顯的差異。

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